El Neoconstitucionalismo, Sus Características, Implicaciones, Y Su Relación Con El Postpositivismo Y La Moral

EL NEOCONSTITUCIONALISMO, SUS CARACTERISTICAS, IMPLICACIONES, Y SU RELACIÓN CON EL POSTPOSITIVISMO Y LA MORAL

El neoconstitucionalismo, es un movimiento jurídico de la última generación, nacido después de la segunda guerra mundial, enmarcado filosóficamente en el postpositivismo, y cuyas características fundamentales son el reconocimiento que se le da a la constitución como fuerza normativa, todo esto bajo la aplicación y tutela de la jurisdicción constitucional que ha venido desarrollando una nueva dogmática de la interpretación constitucional.

El reconocimiento de la normatividad de los principios y su distinción cualitativa es uno de los símbolos del post positivismo y característica fundamental del neoconstitucionalismo, ya bajo este nuevo paradigma, las constituciones dejan de ser aquel simple pedazo de papel que prometía sueños y esperanzas, para ser un instrumento exigible a cuya obediencia se deben remitir todos los poderes del estado.

Si bien en Estados Unidos a partir del caso marbury vs madison, y con las doctrinas establecidas en el federalista, ya se hablaba de la jurisdicción constitucional, es a partir de la segunda guerra mundial cuando se inicia la carrera en occidente para instaurar una jurisdicción constitucional, pues si como hemos indicado la constitución tiene fuerza normativa, indiscutiblemente esa fuerza ha de interpretarse, aplicarse a través de los tribunales, medio que ha resultado ser el idóneo para determinar los conflictos de la constitución con los demás actos y poderes del estado, así el siglo XIX fue el siglo del poder legislativo, el siglo XX del poder ejecutivo, el siglo XXI será el siglo del poder judicial.

Igualmente, si antes hubo reglas definidas para la interpretación de las normas, con la creación de los tribunales constitucionales, que tienen como texto para interpretar una constitución plagada de normas, principios y derechos fundamentales es preciso comprender que los conflictos que se le presenten a éste no podrán resolver por la antigua vía de la subsunción, sino que ahora hay que utilizar nuevos métodos interpretativos que puedan ayudar al juez a definir en los casos “difíciles” cual de los principios o valores tienen prevalencia sobre otros. Es decir que la respuesta para los problemas no esta presente únicamente en el sistema jurídico, pues el intérprete desempeña una función técnica de conocimiento, pues hace una formulación de los juicios de hecho. Y es normal que así sea ya que los problemas jurídicos no siempre están en el relato abstracto del texto normativo, razón por al cual el interprete realiza un trabajo de indexación o complementariedad de la norma, a tal punto que se ha llegado a decir incluso que los jueces pueden crear derecho, no para menos existe una frase acuñada por Kelsen quien indica que la constitución es lo que los jueces dicen que es. Por lo tanto al momento de intepretar una norma o principio hay que tener en cuenta el deber que tiene el interprete de fundamentar la validez de las normas adscritas pues deben sustentarse en tres argumentos esenciales: el deber general de motivación de las sentencias judiciales, la pretensión de corrección y la presunción de constitucionalidad de las leyes y la exigencia de sustentar la inconstitucionalidad de una ley en una argumentación correcta.

De lo que se deduce que las características de un juez neoconstitucionalista son:

1. garantizar los derechos de las personas por medio de decisiones previsibles con base en el principio de seguridad jurídica, que es el principal instrumento para que su actividad no sea arbitraria y no vulnere derechos ni libertades (filosofía liberal);

2. respetar las decisiones mayoritarias de los órganos políticos, porque debido a su carencia de legitimación democrática no tiene una fuente de poder autónomo, debido a lo cual debe respetar los acuerdos sociales mayoritarios expresados en los órganos políticos de origen popular (soberanía popular); y

3. lograr decisiones materialmente justas, pues la actividad judicial debe contribuir al logro de una sociedad materialmente más justa (principio social).

Como ya se indicó, la corriente filosófica que ampara el neoconstitucionalismo es el postpositivismo, cuyo rompimiento formal con el positivismo exegético implicó la aceptación de que existen momentos en que hay una relación importante entre la moral y el derecho, la cual resurge fundamentalmente al verse en la necesidad de afirmar los limites del derecho para resolver todas las cuestiones que se le plantean, ya que el “el postpositivismo no presta sólo atención al pasado sino también al futuro y, en este caso, lo que interesa es persuadir a los destinatarios –normalmente jueces- de que su solución o propuesta es la mas correcta. En este sentido, podríamos señalar que las doctrinas postpositivistas están mas interesadas en los problemas que origina la indeterminación del derecho que en describir las convenciones del pasado”

Pero además al incluir en las constituciones valores, principios y derechos fundamentales, como luz indicadora en la constitución que indica hacia donde deben dirigirse los estados, nos encontramos con una paso que pareciere increíble a la luz de las teorías positivistas: la emigración de la moral al interior de la constitución. Lo que antes era un juicio moral sobre la justicia de la norma ahora se convierte en un juicio jurídico sobre la validez de la misma: a la norma se le exige una cierta ética, debe ser justa y moralmente aceptada desde el interior y del exterior del seno en el cual se desenvuelve.

Son los principios generales reglas morales? Es una pregunta que puede surgir ante la generalidad en que se desenvuelven los mismos, quienes se encuentran en las constituciones indelebles fijos, invulnerables, pero indeterminados y en constante contradicción entre sí, razón por lo cual no queda mas que responder con si a medias, pues si bien los principios son difíciles de determinar, es difícil también precisar que son las reglas morales las que pueden establecer la primacía de éstos cuando se hallan en conflicto; el juez está obligado, como ya indicamos ciertas reglas exógenos, que le impiden que su subjetividad permee su decisión.

RIESGOS DE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN Y DEL NEOCONSTITUCIONALISMO

No obstante las bondades y beneficios que pudiere tener el neoconstitucionalismo, el hecho de que los jueces pueden con una decisión limitar, anular, ampliar, crear, redireccionar el sentido de una norma jurídica conlleva riesgos que deben ser analizados, pues solo previéndolos es posible encontrar herramientas que puedan constituirse en barreras que impidan que la soberanía popular cambie su residencia de manera injusta a un poder que no la representa directamente. Los riesgos en los que se podrían caer son los siguientes:

1. Sobreinterpretación de la constitución o sobreconstitucionalización. Consiste en el riesgo de pensar que como la constitución es la norma suprema, y que está por encima de todas las normas, es preciso buscar la solución de todos los problemas jurídicos en ella, lo conllevaría a un caos innecesario, así como a la negación del poder discrecional de las demás normas que yacen debajo de la constitución.
2. La irrelevancia o debilitamiento del poder legislativo y de la ley. Como corolario de la sobreconstitucionalización es que se puede derivar en un estado jurisdiccional, donde los nuevos señores del derecho ya no sean los legisladores, sino los jueces constitucionales.
3. El debilitamiento de la democracia. En un estado constitucional la democracia se resiente, ya que la misma remite al gobierno del pueblo que elige a través del sufragio a quienes serán sus gobernantes, los que quedan sujetos a la periódica revisión popular, así la democracia de la ley estaría corregida por la aristocracia de los jueces.
4. Un nuevo iuspositivismo ideológica constitucional. El neoconstitucionalismo encierra el riesgo de un nuevo dogmatismo en tanto afirma –explícita o implícitamente- que todo lo dispuesto por el constituyente es intrínseca y necesariamente bueno.
5. La desnormativización del derecho. Resulta que con las contradicciones que pueden surgir entre los principios que se establecen en una constitución es probable que las normas queden en un estado de inaplicabilidad, o de disminución de su validez, en cuanto siempre estarán sujetas a que sean modificadas o peor aún anuladas por el juez constitucional.
6. La hipermoralización del derecho. El neoconstitucionalismo, al estar plagado de principios y valores, lleva consigo una carga muy fuerte de moral, a tal punto que llega reconocer de manera complaciente cuanta carga de moral hay en el derecho, lo que podría degenerar en que los juristas se conviertan en moralistas, o viceversa, lo que sería un gran problema, pues a pesar de su cercanía, estas materias no pueden ni deben coexistir, la moral debe ser el norte a seguir y el derecho el punto de partida.
7. La prescindencia del silogismo deductivo judicial. Ya la lógica no es del todo necesaria para determinar quien tiene la razón, es la ponderación el método ideal para resolver las cuestiones jurídicas, a través de una argumentación. Se trata de una teoría normativa que permite una cierta valoración de la fuerza o peso de los distintos argumentos y de la racionalidad de la argumentación jurídica.
8. La prescindencia de la ciencia jurídica. La búsqueda de la equidad, de la justicia y de ponderar los principios, hace que en ciertos casos no sea necesaria una discusión jurídica para resolver una cuestión, hay que recurrir a la filosofía jurídica, a la ética, etc, para llegar a una conclusión satisfactoria, lo que redundaría en la creencia de que la ciencia jurídica es innecesaria para resolver los problemas jurídicos.
9. La pérdida de la seguridad jurídica. Si no se pone coto al constitucionalismo podremos ver como muchos de los logros alcanzados pueden esfumarse, bajo el amparo de la equidad y la justicia, lo que pondría en peligro la estabilidad del estado, pues la seguridad jurídica es el pilar de la democracia y del estado de derecho.
10. La jurisprudencia como única fuente del derecho. Por lo general bajo este nuevo esquema las constituciones establecen el precedente constitucional obligatorio, por lo que si en la constitución está todo el derecho, es la jurisprudencia la fuente por excelencia del derecho, agregado al ínfimo valor de las demás fuentes, en cuanto están condicionadas a la aprobación del juez constitucional.
11. La supresión o el debilitamiento del estado. Como consecuencia del poder de la jurisprudencia, la soberanía estatal pierde fuerza, principalmente porque en materia de derechos humanos, la última palabra jurídica ya no la tienen las cortes supremas estatales, sino la corte interamericana de derechos humanos (en nuestro caso) y desde esa jurisprudencia cabe interpretar los textos constitucionales en esa materia.
12. La absorción por el derecho de toda la ética social. Al entrar la moral en la constitución a través de los principios, se corre el riesgo de que no haya espacio para otra ética social que no sea aquella que está consagrada en el derecho, lo que implicaría que solo es moralmente aceptable lo que jurídicamente se ha integrado en la norma.
13. El hiperrealismo jurídico. Es probable que ante respuestas jurídicas que solo se apoyan en valores formales y que son fuente muchas veces de injusticia o incomprensión es probable que teóricos del derecho traten de disminuir algunas de las ficciones o presunciones que crea la ley por no estar sustentadas en la realidad.
14. El derecho a-sistemático o aporético. Como se ha ya indicado, lo importante son los principios y como determinar cuál de ellos es el prevalerte, en consecuencia, no es necesario ya un fuerte derecho sistémico capaz de definir con claridad sus limites, en el que la jerarquía de las normas este regulada, que incluya la mayor cantidad de soluciones posibles, sin antinomias o fácilmente solucionables y sin sobreabundancia de normas.
15. La concreción inconstitucional de reformas constitucionales. Resulta que antes las imposibilidades que el constituyente le impone al poder constituido para realizar cambios constitucionales que éste requiere, pudiere el juez constitucional a través de la interpretación constitucional reformar o cambiar el sentido de la constitución en detrimento de lo que ha querido el constituyente original o donde ha dejado lagunas crear una norma que no se ha establecido.
16. La politización del Poder Judicial. Ante el poder que conlleva el tribunal constitucional, se hace necesario que la designación de sus miembros representen el pluralismo de la vida social y política del momento, razón por la que nos encontraríamos ante un tribunal que no es mas que un arco iris de las fuerzas políticas del momento, ya que (y en cierto modo han de tener razón) un jurista puro no tiene conocimiento de las cosas de estado.
17. El Poder Judicial como poder administrador. El ámbito de esfera del poder judicial transgrede no solo la ley sino también los actos del poder ejecutivo, por lo que podremos ver al tribunal constitucional indicando que está bien o mal en el presupuesto nacional, o incluso que acto del ejecutivo se encuentra bajo el imperio de la constitución o fuera de ella.
18. Etnocentrismo cultural. Al contener la constitución los valores básicos de la vida en sociedad entre los hombres se erige como una forma cultural de occidente, a tal punto que se piensa que un estado sin constitución es un estado bárbaro; en consecuencia, al imponerse este sistema, se impone una forma de vida.

Como consecuencia de estos riesgos y a los fines de evitar en lo posible que puedan causar un daño mas grave que la solución que producen los correctivos mas importantes que se pueden realizar son los siguientes:

1.    Mejor técnica legislativa

2.    Leyes más modestas.

3.    Más argumentación justificatoria en la producción autoritativa de las normas.

4.    Más estudio y control sobre la jurisprudencia.

5.    Sistemas jurídicos flexibles.

6.    Más cultura constitucional.

7.    Más filosofía jurídica.

8.    Reformulación de los poderes del Estado.

9.    Más ética profesional en la función pública.

10. Más y mejor capacitación judicial.

11. Mejor publicación del derecho vigente.

12. Una cultura jurídica premial.

13. Self-restraint judicial.

14. El pluralismo y sus límites.

15. la recuperación del Estado y sus competencias.

Bibliografía:

1.    Calsamiglia, Albert; Postpositivismo, pagina 212, Doxa 21-1 (1998).

2.    Prieto Sanchos, Luís; Derecho y Moral en la época del Constitucionalismo Jurídico.

3.    Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, el Neoconstitucionalismo y las transformaciones del derecho constitucional contemporáneo.

4.    García Jaramillo, Leonardo; El “nuevo derecho” en Colombia, Revista de derecho No.29, Barranquilla, 2008, ISSN:0121-8697

5.    Vigo, Rodolfo Luis; Constitucionalización y neoconstitucionalismo: riesgos y prevenciones. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

6.    Constitución Política Dominicana del 26 de Enero del 2010.