El Neoconstitucionalismo, Sus Características, Implicaciones, Y Su Relación Con El Postpositivismo Y La Moral

EL NEOCONSTITUCIONALISMO, SUS CARACTERISTICAS, IMPLICACIONES, Y SU RELACIÓN CON EL POSTPOSITIVISMO Y LA MORAL

El neoconstitucionalismo, es un movimiento jurídico de la última generación, nacido después de la segunda guerra mundial, enmarcado filosóficamente en el postpositivismo, y cuyas características fundamentales son el reconocimiento que se le da a la constitución como fuerza normativa, todo esto bajo la aplicación y tutela de la jurisdicción constitucional que ha venido desarrollando una nueva dogmática de la interpretación constitucional.

El reconocimiento de la normatividad de los principios y su distinción cualitativa es uno de los símbolos del post positivismo y característica fundamental del neoconstitucionalismo, ya bajo este nuevo paradigma, las constituciones dejan de ser aquel simple pedazo de papel que prometía sueños y esperanzas, para ser un instrumento exigible a cuya obediencia se deben remitir todos los poderes del estado.

Si bien en Estados Unidos a partir del caso marbury vs madison, y con las doctrinas establecidas en el federalista, ya se hablaba de la jurisdicción constitucional, es a partir de la segunda guerra mundial cuando se inicia la carrera en occidente para instaurar una jurisdicción constitucional, pues si como hemos indicado la constitución tiene fuerza normativa, indiscutiblemente esa fuerza ha de interpretarse, aplicarse a través de los tribunales, medio que ha resultado ser el idóneo para determinar los conflictos de la constitución con los demás actos y poderes del estado, así el siglo XIX fue el siglo del poder legislativo, el siglo XX del poder ejecutivo, el siglo XXI será el siglo del poder judicial.

Igualmente, si antes hubo reglas definidas para la interpretación de las normas, con la creación de los tribunales constitucionales, que tienen como texto para interpretar una constitución plagada de normas, principios y derechos fundamentales es preciso comprender que los conflictos que se le presenten a éste no podrán resolver por la antigua vía de la subsunción, sino que ahora hay que utilizar nuevos métodos interpretativos que puedan ayudar al juez a definir en los casos “difíciles” cual de los principios o valores tienen prevalencia sobre otros. Es decir que la respuesta para los problemas no esta presente únicamente en el sistema jurídico, pues el intérprete desempeña una función técnica de conocimiento, pues hace una formulación de los juicios de hecho. Y es normal que así sea ya que los problemas jurídicos no siempre están en el relato abstracto del texto normativo, razón por al cual el interprete realiza un trabajo de indexación o complementariedad de la norma, a tal punto que se ha llegado a decir incluso que los jueces pueden crear derecho, no para menos existe una frase acuñada por Kelsen quien indica que la constitución es lo que los jueces dicen que es. Por lo tanto al momento de intepretar una norma o principio hay que tener en cuenta el deber que tiene el interprete de fundamentar la validez de las normas adscritas pues deben sustentarse en tres argumentos esenciales: el deber general de motivación de las sentencias judiciales, la pretensión de corrección y la presunción de constitucionalidad de las leyes y la exigencia de sustentar la inconstitucionalidad de una ley en una argumentación correcta.

De lo que se deduce que las características de un juez neoconstitucionalista son:

1. garantizar los derechos de las personas por medio de decisiones previsibles con base en el principio de seguridad jurídica, que es el principal instrumento para que su actividad no sea arbitraria y no vulnere derechos ni libertades (filosofía liberal);

2. respetar las decisiones mayoritarias de los órganos políticos, porque debido a su carencia de legitimación democrática no tiene una fuente de poder autónomo, debido a lo cual debe respetar los acuerdos sociales mayoritarios expresados en los órganos políticos de origen popular (soberanía popular); y

3. lograr decisiones materialmente justas, pues la actividad judicial debe contribuir al logro de una sociedad materialmente más justa (principio social).

Como ya se indicó, la corriente filosófica que ampara el neoconstitucionalismo es el postpositivismo, cuyo rompimiento formal con el positivismo exegético implicó la aceptación de que existen momentos en que hay una relación importante entre la moral y el derecho, la cual resurge fundamentalmente al verse en la necesidad de afirmar los limites del derecho para resolver todas las cuestiones que se le plantean, ya que el “el postpositivismo no presta sólo atención al pasado sino también al futuro y, en este caso, lo que interesa es persuadir a los destinatarios –normalmente jueces- de que su solución o propuesta es la mas correcta. En este sentido, podríamos señalar que las doctrinas postpositivistas están mas interesadas en los problemas que origina la indeterminación del derecho que en describir las convenciones del pasado”

Pero además al incluir en las constituciones valores, principios y derechos fundamentales, como luz indicadora en la constitución que indica hacia donde deben dirigirse los estados, nos encontramos con una paso que pareciere increíble a la luz de las teorías positivistas: la emigración de la moral al interior de la constitución. Lo que antes era un juicio moral sobre la justicia de la norma ahora se convierte en un juicio jurídico sobre la validez de la misma: a la norma se le exige una cierta ética, debe ser justa y moralmente aceptada desde el interior y del exterior del seno en el cual se desenvuelve.

Son los principios generales reglas morales? Es una pregunta que puede surgir ante la generalidad en que se desenvuelven los mismos, quienes se encuentran en las constituciones indelebles fijos, invulnerables, pero indeterminados y en constante contradicción entre sí, razón por lo cual no queda mas que responder con si a medias, pues si bien los principios son difíciles de determinar, es difícil también precisar que son las reglas morales las que pueden establecer la primacía de éstos cuando se hallan en conflicto; el juez está obligado, como ya indicamos ciertas reglas exógenos, que le impiden que su subjetividad permee su decisión.

RIESGOS DE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN Y DEL NEOCONSTITUCIONALISMO

No obstante las bondades y beneficios que pudiere tener el neoconstitucionalismo, el hecho de que los jueces pueden con una decisión limitar, anular, ampliar, crear, redireccionar el sentido de una norma jurídica conlleva riesgos que deben ser analizados, pues solo previéndolos es posible encontrar herramientas que puedan constituirse en barreras que impidan que la soberanía popular cambie su residencia de manera injusta a un poder que no la representa directamente. Los riesgos en los que se podrían caer son los siguientes:

1. Sobreinterpretación de la constitución o sobreconstitucionalización. Consiste en el riesgo de pensar que como la constitución es la norma suprema, y que está por encima de todas las normas, es preciso buscar la solución de todos los problemas jurídicos en ella, lo conllevaría a un caos innecesario, así como a la negación del poder discrecional de las demás normas que yacen debajo de la constitución.
2. La irrelevancia o debilitamiento del poder legislativo y de la ley. Como corolario de la sobreconstitucionalización es que se puede derivar en un estado jurisdiccional, donde los nuevos señores del derecho ya no sean los legisladores, sino los jueces constitucionales.
3. El debilitamiento de la democracia. En un estado constitucional la democracia se resiente, ya que la misma remite al gobierno del pueblo que elige a través del sufragio a quienes serán sus gobernantes, los que quedan sujetos a la periódica revisión popular, así la democracia de la ley estaría corregida por la aristocracia de los jueces.
4. Un nuevo iuspositivismo ideológica constitucional. El neoconstitucionalismo encierra el riesgo de un nuevo dogmatismo en tanto afirma –explícita o implícitamente- que todo lo dispuesto por el constituyente es intrínseca y necesariamente bueno.
5. La desnormativización del derecho. Resulta que con las contradicciones que pueden surgir entre los principios que se establecen en una constitución es probable que las normas queden en un estado de inaplicabilidad, o de disminución de su validez, en cuanto siempre estarán sujetas a que sean modificadas o peor aún anuladas por el juez constitucional.
6. La hipermoralización del derecho. El neoconstitucionalismo, al estar plagado de principios y valores, lleva consigo una carga muy fuerte de moral, a tal punto que llega reconocer de manera complaciente cuanta carga de moral hay en el derecho, lo que podría degenerar en que los juristas se conviertan en moralistas, o viceversa, lo que sería un gran problema, pues a pesar de su cercanía, estas materias no pueden ni deben coexistir, la moral debe ser el norte a seguir y el derecho el punto de partida.
7. La prescindencia del silogismo deductivo judicial. Ya la lógica no es del todo necesaria para determinar quien tiene la razón, es la ponderación el método ideal para resolver las cuestiones jurídicas, a través de una argumentación. Se trata de una teoría normativa que permite una cierta valoración de la fuerza o peso de los distintos argumentos y de la racionalidad de la argumentación jurídica.
8. La prescindencia de la ciencia jurídica. La búsqueda de la equidad, de la justicia y de ponderar los principios, hace que en ciertos casos no sea necesaria una discusión jurídica para resolver una cuestión, hay que recurrir a la filosofía jurídica, a la ética, etc, para llegar a una conclusión satisfactoria, lo que redundaría en la creencia de que la ciencia jurídica es innecesaria para resolver los problemas jurídicos.
9. La pérdida de la seguridad jurídica. Si no se pone coto al constitucionalismo podremos ver como muchos de los logros alcanzados pueden esfumarse, bajo el amparo de la equidad y la justicia, lo que pondría en peligro la estabilidad del estado, pues la seguridad jurídica es el pilar de la democracia y del estado de derecho.
10. La jurisprudencia como única fuente del derecho. Por lo general bajo este nuevo esquema las constituciones establecen el precedente constitucional obligatorio, por lo que si en la constitución está todo el derecho, es la jurisprudencia la fuente por excelencia del derecho, agregado al ínfimo valor de las demás fuentes, en cuanto están condicionadas a la aprobación del juez constitucional.
11. La supresión o el debilitamiento del estado. Como consecuencia del poder de la jurisprudencia, la soberanía estatal pierde fuerza, principalmente porque en materia de derechos humanos, la última palabra jurídica ya no la tienen las cortes supremas estatales, sino la corte interamericana de derechos humanos (en nuestro caso) y desde esa jurisprudencia cabe interpretar los textos constitucionales en esa materia.
12. La absorción por el derecho de toda la ética social. Al entrar la moral en la constitución a través de los principios, se corre el riesgo de que no haya espacio para otra ética social que no sea aquella que está consagrada en el derecho, lo que implicaría que solo es moralmente aceptable lo que jurídicamente se ha integrado en la norma.
13. El hiperrealismo jurídico. Es probable que ante respuestas jurídicas que solo se apoyan en valores formales y que son fuente muchas veces de injusticia o incomprensión es probable que teóricos del derecho traten de disminuir algunas de las ficciones o presunciones que crea la ley por no estar sustentadas en la realidad.
14. El derecho a-sistemático o aporético. Como se ha ya indicado, lo importante son los principios y como determinar cuál de ellos es el prevalerte, en consecuencia, no es necesario ya un fuerte derecho sistémico capaz de definir con claridad sus limites, en el que la jerarquía de las normas este regulada, que incluya la mayor cantidad de soluciones posibles, sin antinomias o fácilmente solucionables y sin sobreabundancia de normas.
15. La concreción inconstitucional de reformas constitucionales. Resulta que antes las imposibilidades que el constituyente le impone al poder constituido para realizar cambios constitucionales que éste requiere, pudiere el juez constitucional a través de la interpretación constitucional reformar o cambiar el sentido de la constitución en detrimento de lo que ha querido el constituyente original o donde ha dejado lagunas crear una norma que no se ha establecido.
16. La politización del Poder Judicial. Ante el poder que conlleva el tribunal constitucional, se hace necesario que la designación de sus miembros representen el pluralismo de la vida social y política del momento, razón por la que nos encontraríamos ante un tribunal que no es mas que un arco iris de las fuerzas políticas del momento, ya que (y en cierto modo han de tener razón) un jurista puro no tiene conocimiento de las cosas de estado.
17. El Poder Judicial como poder administrador. El ámbito de esfera del poder judicial transgrede no solo la ley sino también los actos del poder ejecutivo, por lo que podremos ver al tribunal constitucional indicando que está bien o mal en el presupuesto nacional, o incluso que acto del ejecutivo se encuentra bajo el imperio de la constitución o fuera de ella.
18. Etnocentrismo cultural. Al contener la constitución los valores básicos de la vida en sociedad entre los hombres se erige como una forma cultural de occidente, a tal punto que se piensa que un estado sin constitución es un estado bárbaro; en consecuencia, al imponerse este sistema, se impone una forma de vida.

Como consecuencia de estos riesgos y a los fines de evitar en lo posible que puedan causar un daño mas grave que la solución que producen los correctivos mas importantes que se pueden realizar son los siguientes:

1.    Mejor técnica legislativa

2.    Leyes más modestas.

3.    Más argumentación justificatoria en la producción autoritativa de las normas.

4.    Más estudio y control sobre la jurisprudencia.

5.    Sistemas jurídicos flexibles.

6.    Más cultura constitucional.

7.    Más filosofía jurídica.

8.    Reformulación de los poderes del Estado.

9.    Más ética profesional en la función pública.

10. Más y mejor capacitación judicial.

11. Mejor publicación del derecho vigente.

12. Una cultura jurídica premial.

13. Self-restraint judicial.

14. El pluralismo y sus límites.

15. la recuperación del Estado y sus competencias.

Bibliografía:

1.    Calsamiglia, Albert; Postpositivismo, pagina 212, Doxa 21-1 (1998).

2.    Prieto Sanchos, Luís; Derecho y Moral en la época del Constitucionalismo Jurídico.

3.    Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, el Neoconstitucionalismo y las transformaciones del derecho constitucional contemporáneo.

4.    García Jaramillo, Leonardo; El “nuevo derecho” en Colombia, Revista de derecho No.29, Barranquilla, 2008, ISSN:0121-8697

5.    Vigo, Rodolfo Luis; Constitucionalización y neoconstitucionalismo: riesgos y prevenciones. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

6.    Constitución Política Dominicana del 26 de Enero del 2010.

Interpretación del Juez Constitucional

LA INTERPRETACIÓN DEL JUEZ CONSTITUCIONAL. OBJETO, ALCANCES Y CARACTERISTICAS ANTE LOS VALORES Y PRINCIPIOS DE LAS CONSTITUCIONES POSTPOSITIVISTAS

Las nuevas constituciones, creadas al amparo de una nueva corriente iusfilosófica, el postpositivismo, que conjuga el derecho positivo y el derecho natural, al impregnar reglas jurídicas y marcos conceptuales a los estados, en los que se incluye la división de poderes, programas y principios, traen consigo un problema fundamental: determinar cual es el método mas apropiado para la interpretación de la constitución, ya que según Bockenforde, “los métodos de la interpretación constitucional producen como resultado en definitiva…la degradación de la normatividad de la constitución…lo que se resuelve buscando la competencia atribuida y en su inserción en el orden de competencias articulantes de poderes de la constitución”

Hay así una necesidad de determinar si el texto constitucional necesita un método de interpretación diferente al de la interpretación de la ley, particularmente por el hecho de que al estar llenas de principios, las normas constitucionales sufren de una particular indeterminación, que aparentemente conlleva  a un desplazamiento de poder del legislativo al judicial, lo cual no es cierto porque las normas constitucionales no desplazan nada, “no se abren impropiamente a la política, a la inspiración subjetiva, al libre albeldrío del interprete” sino que le piden al juez a través de una argumentación jurídica no material (entendida la material como la moral) que se enfrente a la petición que se le ha hecho, debiendo hacerlo dentro del marco jurídico constitucional. 

Es por ello se hace necesario determinar cual es ámbito competencial determinado por la constitución, para determinar así el objeto de la misma y consecuentemente determinar que tipo de interpretación ha de tener la constitución. Pozzolo indica según el objeto, las constituciones postpositivistas adoptan un modelo descriptivo de la constitución concebida como norma y un modelo axiológico de la constitución concebida como norma (modelo al que pertenece la constitución promulgada en enero 2010 en nuestro país); de donde resulta que en el primer caso la constitución tiene un nivel de ley, razón por la cual no hay grandes complicaciones al momento de interpretar: solo ha que recurrir a Savigny y sus cuatro métodos de interpretación y el problema se habrá resuelto; pero en el segundo caso, el interprete constitucional para atribuid significado a las disposiciones constitucionales, y particularmente  a aquellas que contienen principios, tienen que recurrir a la moral para llegar a una decisión, ya que la misma se constituye en una guía, como un mecanismo con fuerza suficiente para modelar las relaciones sociales.

El asunto es que las constituciones admiten varias interpretaciones, lo que conlleva necesariamente a una disgregación de sus decisiones y a consecuentes cambios en sus decisiones, lo que desde el ángulo de la seguridad jurídica podría verse como preocupante, ya que con el catalogo de argumentos jurídicos que hay  a disposición del juez constitucional, difícilmente puede determinarse cual será su decisión. Para ello basta con indicar una cita de Néstor Pedro Sagues, de la Corte Suprema de Argentina, en la que trata de “con poca coherencia…dar prioridad a la abigarrada “interpretación jurídica” sobre la literal, pero afirmando al mismo tiempo que ello no constituye una evasión de las palabras de la norma. Así, “Rodríguez serafín” (Fallos, 320:839) intenta sostener que lo importante es averiguar que dice la ley “jurídicamente”, sin que esto signifique apartarse del texto legal, pero tampoco sujetarse a él”

La razón por la que existen decisiones tan variopintas en un tribunal constitucional, es que en primer lugar todo dependerá del método de interpretación utilizado, (si se le da prioridad a la interpretación literal, a una originalista, teleológica, etc., y que posteriormente corrija después sus decisiones a través del filtro de las consecuencias, de la justicia, del equitativismo, de la concertación política, de la razonabilidad, de la funcionalidad, de la prudencia y de la previsión entre otras) y en segundo lugar de la composición cambiante del tribunal (nótese como en nuestro país la constitución establece en su artículo 187, párrafo único, que se ordena una renovación gradual de la matricula del tribunal constitucional cada tres años por lo tanto, solo de manera excepcional los recién designados, podrían durar los nueve años juntos, pero de ahí en adelante la coherencia en sus decisiones será un misterio), además de las particularidades propias del caso, pues el juez debe dar respuestas útiles a los problemas que le toca resolver, que son conflictos reales que pueden demandar una decisión ad hoc, particularmente en periodos de crisis.

Algo que pudiere unificar los criterios constitucionales es la tesis que Zagrebelsky defiende denominada constitucionalismo universal, la cual tiene su fundamento en que existe ya un patrimonio de contenidos fundamentales que se encuentran con notable solemnidad en las constituciones estatales hoy vigentes: por ejemplo la igualdad y la no discriminación de los seres humanos, su dignidad  y la prohibición de tratos degradantes, la protección de las minorías, los derechos a las libertades clásicas y los derechos sociales, la democracia y el derecho al autogobierno de las comunidades locales, la protección de las identidades culturales, que son principios que actúan en el cuadro de los meta principios de la racionalidad y la proporcionalidad de la ley. De la interpretación de estos principios, cuando la jurisprudencia se inspira en orientaciones comunes, puede progresivamente formarse un mínimo común denominador constitucional ultraestatal, “administrado” por jurisdicciones constitucionales locales, donde se puedan encontrar respuestas comunes a cuestiones con repercusiones generales.

Se basa esta tesis en un derecho constitucional que se convierte en lo que antes se denominaba ius gentium, y que ha sido corroborada incluso por tribunales como el de Estados Unidos, el cual en 2003 en el caso Lawrence Vs texas, citó el caso Dudgeon Vs United Kingdom, donde la Corte Europea de Derechos Humanos consideró que la penalización de la conducta sexual consentida entre homosexuales adultos resulta contraria a la Convención Europea de Derechos Humanos, el Juez Kennedy (de la Corte Suprema de EE. UU.) Resaltó que el hecho de que dicho pronunciamiento resulte mandatario en todos aquellos países demostró la equivocación de la premisa sostenida anteriormente en torno a que lo reclamado en dicho caso resulta insustancial en las civilizaciones occidentales.

No obstante esta internacionalización del derecho constitucional, hay sectores reacios que propugnan que tal situación constituye una violación a la soberanía nacional, y han calado tanto que el congreso estadounidense presento una iniciativa de ley –el Constitution Restoratios Act- en la que se inhibe a los jueces de interpretar la constitución tomando en consideración documentos jurídicos distintos de los nacionales, incluyendo las decisiones de Cortes Constitucionales o supremas de otros Estados o de tribunales internacionales de derechos humanos; lo que podría responderse con una sentencia del tribunal argentino, que cita Sagues, cuando indica “que en situaciones en las que el texto argentino seguía al pie de la letra al norteamericano, o por lo menos con identidad de propósitos, de análogas o parecidas prescripciones, no sería empero prudente subestimar los valiosos elementos de interpretación y aplicación que allí (en los Estados Unidos) sirvieron para aquilatar el alcance de los preceptos constitucionales…”

El derecho constitucional universal será pues, una regla de imposible evasión, pues si otros tribunales constitucionales han ya indicado que significa una cosa, resulta contraproducente que en un mundo cuya sociedad a pesar de su pluralismo, resulta ser culturalmente homogénea en cuanto a sus principios, por lo que es preciso, modificar la regla de conocimiento y aceptar el hecho de que, en ciertos casos, y dado que los principios son jurídicos, el derecho es considerado válido no en razón de un test de pedigree sino en razón de un test moral, el cual por definición, no se basa en la génesis de los principios sino en su contenido, puesto que las cortes de justicia tienen por así decirlo, raíces que se asientan  en condiciones políticos-constitucionales nacionales pero tienen la cabeza dirigida a principios de alcance universal, por lo que cerrarse a si mismas significa solamente una cosa: predisponerse a políticas constitucionales y de los derechos humanos funcionales solamente a los exclusivos intereses nacionales.

Por lo tanto, ante el lamento de que ius gentium, como norma supraconstitucional a través de las decisiones de otros tribunales, nacionales o internacionales, constituye una vulneración a la soberanía estatal, hay que recordar que la justicia constitucional es una cosa de la república, en cuanto las res populis es la res totius populi; y, si es cosa de todo el pueblo, no puede ser de alguna de sus partes, ni siquiera de la mayoría. Tal y como se expresa en una decisión de la Corte Suprema de EE. UU., “El auténtico propósito de una constitución es el de sustraer ciertas materias a las vicisitudes de las controversias políticas, colocarlas fuera del alcance de mayorías y funcionarios, sancionarlas como principios legales aplicables por parte de los tribunales. El derecho de cada uno a la vida, la libertad, la propiedad, la libertad de expresión, y los demás derechos fundamentales no puede ser sometido al voto; no depende del éxito de alguna votación”

Ahora bien, cuales son las características argumentativas del juez constitucional? Para Pozzolo, La base de esta respuesta esta en su corriente iusfilosófica, el neoconstitucionalismo que establece la proclividad de argumentaciones dirigidas a sostener la especificad de la interpretación constitucional respecto a la de otros documentos normativos y, específicamente, respecto a la ley. Esta especificidad tiene características se pueden sintetizar en algunas formulaciones:

1. Principios versus normas. Ya el ordenamiento jurídico no esta solo constituido de normas y reglas específicas aplicables al caso prima facie, hay unos principios que no se excluyen entre si y que se encuentran cargados con un alto contenido moral.

2. Ponderación versus subsunción. El juez constitucional no puede bajo el método de la subsunción resolver los conflictos entre principios. Solo a través de la ponderación o balanceo se obtiene una solución correcta. Este método consta de 3 pasos:

a)    Localización de los principios aplicables al caso.

b)   Sopesar y jerarquizar los principios aplicables.

c)    Determinar la jerarquía axiológica aplicable al caso en concreto.

3. Constitución versus independencia del legislador. Ya la constitución no tiene por objeto únicamente la distribución y la organización de los poderes, sino que presenta un contenido sustancial que condiciona la validez de las normas subconstitucionales. Por lo tanto el juez constitucional tiene un deber insólito: anular toda legislación contraria a la constitución.

4. Jueces versus libertad del legislador. Ya el legislador no está atado tan solo a los dictámenes de la constitución, la jurisprudencia constitucional es también una guía obligatoria, puesto que al juez se le encarga un continuo adecuamiento de la legislación a las prescripciones constitucionales.

Lo que si es indudable es que los jueces constitucionales, en razón del gran abanico de posibilidades interpretativas que tienen a su disposición tienen en su haber la posibilidad de jamás quedar estáticos ante el paso del tiempo, pudiendo, cada vez que las circunstancias así lo demanden cambiar su precedente, siempre que cumplan con las dos reglas aureas que surgen en la tesis de Esser:

1. Si puede aducirse un precedente a favor o en contra de una decisión, hay que aducirlo.
2. Quien quiera apartarse de un precedente, corre con la carga de la argumentación.

La tesis de Esser se confirma con una decisión del tribunal español (STC 222/92) cuando un magistrado en un voto particular indicó: “no se trata, claro está, de sacralizar el respeto a la jurisprudencia constitucional, de modo que resulte imposible su cambio o modificación. Ello conduciría a una petrificación, a todas luces indeseable, de nuestra interpretación constitucional. Es, pues, no solo legitima, sino también saludable, una evolución progresiva de en la interpretación constitucional. Pero ello debe hacerse, además de con la necesaria prudencia y equilibrio, siempre de manera explícita y razonada, para no generar incertidumbre e inseguridad jurídica respecto del sentido y alcance de la interpretación constitucional que a este tribunal compete. Si los cambios u oscilaciones bruscos en toda jurisprudencia son siempre peligrosos, lo son mucho mas cuando de la jurisprudencia constitucional se trata.

En conclusión, cuando de constitución se trata, el paradigma actual es el neoconstitucionalismo, corriente del pensamiento jurídico que integra al derecho positivo principios generales de corte moral y con valor superior a todas las normas subconstitucionales, razón por la que la subsunción ya no es el método ideal para resolver los conflictos entre ellos, es la ponderación el nuevo método a utilizar, tomando en cuenta que el objeto de las constituciones de corte postpositivista es que estos valores que pululan en las constituciones sean el norte a seguir por estados. El derecho natural está en la constitución y en consecuencia las decisiones de otros tribunales constitucionales y/o internacionales son también parte de ese derecho “gentes” que en cuanto “gentes” deben ser aplicados a todas las personas independientemente del estado a que pertenezcan.

Bibliografía:

1. Sagues, María Sofía; Dinámica Política del Control de constitucionalidad en la Suprema Corte de Justicia de EE. UU., Foro Nueva Epoca, Num.5/2007
2. Revenga Sánchez, Miguel; Notas sobre justicia constitucional e interpretación de la constitución, VII Curso de Justicia Constitucional (septiembre 2005), Instituto de Derecho Público Comparado.
3. Zagrebelsky, Gustavo; Jueces Constitucionales, Discurso oficial pronunciado frente al presidente de la República el 22 abril 2006 en Roma, Italia, con motivo de 50ª aniversario de la Constitución Italiana.
4. Pozzolo, Susana; Neoconstitucionalismo y Especificidad de la Interpretación constitucional, DOXA 21-II (1998).
5. Sagües, Néstor Pedro; Interpretación Constitucional y Alquimia Constitucional, pags. 151-170.
6. Zagrebelsky, Gustavo; El juez constitucional en el siglo XXI, Ponencia presentada en el 1 congreso internacional de justicia constitucional y V encuentro iberoamericano de derecho procesal constitucional, celebrado en Cancún, México en mayo del 2008.
7. Constitución Política Dominicana del 26 de Enero del 2010.

La Jurisprudencia Constitucional, Supremacía y Precedente

LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, SUPREMACÍA Y PRECEDENTE

La jurisprudencia constitucional es, en República Dominicana, aquella que decide sobre la validez constitucional de las leyes, decretos, resoluciones, reglamentos o actos contrarios a la constitución, según nuestra constitución en su artículo 6[1].

No obstante en otras demarcaciones y por razones de origenes esta definición no abarca toda la jurisprudencia que ante nuestro ojos pudiera parecer constitucional. Como es bien sabido en el derecho occidental hay dos grandes ramas de derecho: el common law y el civil law; En Estados Unidos, ejemplo del Common Law, el fundamento del origen de la Jurisprudencia Constitucional no es un precepto constitucional claramente definido, sino una cosecuencia necesaria de una concepción del Derecho, para lo cual este no es un sistema cerrado de normas abstractas que sirven para orientar la conducta de los ciudadanos, y que el juez debe integrar e interpretar para dar una solución al litigio, como un conjunto abierto de reglas concretas que dan directamente la solución a los litigios definidos. En consecuencia, la Corte Suprema se ha erigido en Tribunal Constitucional de manera indirecta, pues no ha sido creada para asegurar el control judicial de la constitucionalidad de las leyes, sino que ha asumido este control como una consecuencia necesaria de su función propia, la de resolver, mediante aplicación de una regla jurídica concreta, creada ad hoc o recibida como precedente, los casos y litigios que se le sometan.

En Europa, máximo exponente del Civil Law, en principio la concepción de la jurisdicción constitucional inició como control abstracto de la actuación del legislador, determinando si el enunciado emitido por este es o no respetuosos de la constitución, o de reglamentación de los actos de los poderes del estado o sus instituciones, en Austria, permitiéndole actuar en justicia tan solo a los representantes de estos poderes o instituciones, actuar demandando la inconstitucionalidad.

Los sistemas europeos actuales tienen su punto de partida en el sistema austriaco, razón por la que tienen la jurisdicción constitucional como jurisdicción concentrada en un órgano único, separado de los tribunales ordinarios. A pesar de estas diferencias orgánicas, los tribunales europeos han buscado un acercamiento al modelo norteamericano, por ejemplo en Alemania, al admitir la competencia para conocer las demandas que se dirigen contra un acto del Estado al que se imputa la vulneración de los derechos fundamentales, mientras que en España, se le permite conocer los recursos dirigidos contra sentencias judiciales que han lesionado derechos fundamentales.

En América Latina, por el contrario, se ha hecho un mixto bastante peculiar, pues se han incorporado ambos sistemas, manteniendo siempre el control difuso de la constitucionalidad, escogiendo algunas naciones además, la incorporación de un tribunal constitucional, como máximo interprete de la constitución.

El hecho de que la constitución sea la máxima norma de un estado pudiera implicar que las interpretaciones a esta norma, realizadas por el único órgano capacitado para ello, sean tambien parte de la constitución: ahora bien es el tribunal constitucional el interprete supremo de la constitución?

En nuestro país no hay dudas al respecto, pues de manera concisa así esta plasmado en nuestro texto constitucional[2], en el area del Common Law, y por las razones que ya explicamos cuando tomamos el ejemplo de los Estados Unidos, al indicar que sus presupuestos son diferentes y que el fundamneto de su calidad de interprete supremo le viene conferida por la forma en que alli se ejerce el derecho y por su condición de tribunal último.

En Europa las circunstancias son diferentes, pues precedidos de una enorme desconfianza en los jueces en principio esta prerrogativa de interprete último de la constitución les estaba confiado al congreso, no obstante y con el devenir del tiempo y de factores que influyeron (la creación del tribunal constitucional en Austria, por Ej.) fue instaurándose la concepción de que el interprete supremo de la constitución es el tribunal Constitucional.

Esta situación crea nuevas expectativas ante una sentencia de un tribunal constitucional, pues si bien en nuestro ámbito no hay discusión, al menos en materia constitucional, la posibilidad de la existencia de un derecho judicial es inmanente. Desde los orígenes del derecho no ha estado en discusión que la jurisprudencia es una fuente de derecho, pero su lugar en la pirámide jerárquica de las fuentes de derecho no ocupaba un lugar prioritario. El derecho judicial es una norma general no escrita que surge, según BIDART, a la manera de lo que él llama derecho espontáneo, por proyección de una sentencia cuando esta adquiere ejemplaridad; pero también cuando el interprete constitucional emite una decisión en la que emite su parecer al respecto de una norma o acto contrastada con la constitución, se crea derecho, pues esa interpretación es parte integral de la constitución.

Ante la aparición de una sentencia constitucional, es ella íntegramente parte del llamado derecho judicial? Ingresa esta completamente al cuerpo normativo constitucional? Las opiniones son encontradas, pues por un lado se ha interpretado que solo ingresa la parte dispositiva, otros autores sostienen que debe incluirse también la ratione decidendi, es decir los motivos que dieron origen al fallo.

En Estados Unidos, esta ultima acepción (de incluir el fallo y la ratione decidendi) no tiene discusión, en Europa, la situación es en menor grado parecida, pero subsisten aun algunos frenos que permiten su ejecutoriedad de manera completa, en nuestro lares, y como posible remedio a nuestro Tribunal Constitucional, se sostiene que carecen de fundamento las sentencias de los tribunales superiores que se aparten de la jurisprudencia de la Corte sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por el Tribunal en su carácter de interprete supremo de la constitución y de las leyes dictadas en su consecuencia, lo que implica que si los jueces inferiores pueden apartarse del derecho judicial del tribunal supremo siempre que se aporten nuevos fundamentos, entonces no están obligados en sentido estricto, al estilo del common law, a seguir dicha jurisprudencia.

La posición del juez constitucional entonces se ve plagada de incógnitas, pues su labor no es sencilla; admite la inconstitucionalidad o la rechaza, pero a veces la identificación entre la norma legal y el enunciado de la ley sitúa al juez ante la incomoda alternativa de mantener la plena validez del enunciado, aun consciente de que una o varias de las interpretaciones posibles son contrarias a la constitución, o anularlo en su totalidad, aunque pudiera ser interpretado también de un modo que no resultaría incompatible con la constitución, o sus supresión pueda crear una situación mas gravemente inconstitucional que la que implica el riesgo de aquellas interpretaciones. Surgen así las llamadas sentencias interpretativas, en las que se emite un pronunciamiento no sobre el enunciado de la ley, sino sobre una norma que de él puede deducirse mediante el empleo de los métodos habituales de interpretación.

La evacuación de las sentencias interpretativas a veces no son la única solución del problema, ya a veces la inconstitucionalidad no resulta de lo que se dice, sino de lo que no se dice, o se origina solo cuando se integra con ciertas normas, pero no en relación con otras. Para  hacer frente a este inconveniente se han recurrido a las sentencias de mera inconstitucionalidad, en las que se declara la inconstitucionalidad sin nulidad y las sentencias manipulativas, que operan mediante la anulación, en apariencia inobjetable, de una o varias palabras, sin las cuales cambia el contenido normativo del enunciado legal.

Si hay un llamado derecho judicial, su vinculación con el ordenamiento positivo se determina, en principio por lo que se ha denominado el precedente, que tiene su fundamento en la regla del “stare decisis et non quieta movere” que significa estar a lo decidido y no perturbar lo ya establecido, lo que esta quieto. La idea general que subyace a la doctrina es la del respeto por las decisiones precedentes, es decir, decisiones tomadas previamente por otros tribunales que resolvieron un problema semejante. Si bien en todos los sistemas jurídicos los casos similares tienden a ser resueltos similarmente, en el common law la doctrina del precedente tiene una naturaleza coercitiva, mientras que en civil law su naturaleza es persuasiva.

El precedente puede ser definido como  una fuente formal de creación del Derecho, consiste en que éste se derive, no de la ley aprobada por los órganos legislativos, sino por las soluciones que adoptan, ante determinados casos, sobre todo los tribunales, de forma que constituyen una suerte de doctrina, un paradigma de solución, justamente un precedente, al cual deben ajustarse en lo adelante, todos o algunos otros órganos jurisdiccionales[3].

La interpretación constitucional se constituye en un precedente obligatorio, pues su actuación se constituirá en el comportamiento ideal del ordenamiento jurídico. Así el fenómeno de la interpretación se constituye en el mecanismo racional y científico jurídico por el que la vivencia popular de lo fundamental llega a convertirse en norma subconstitucional equivalente a la constitución misma.

Quizás, el principal fundamento en civil law de la vinculariedad del precedente lo constituye el principio de igualdad en la ley y la igualdad ante la ley, así en primer término la actividad del legislador está encaminada a respetar la igualdad, encontrándose vedado establecer diferenciaciones basadas en criterios desproporcionados e irrazonables y en segundo término, implica que un mismo órgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales y que cuando el órgano en cuestión considere que debe apartarse de sus precedentes tiene que ofrecer para ello una fundamentación suficiente y razonable.

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[1] Artículo 6.- Supremacía de la Constitución. Todas las personas y los órganos que ejercen potestades públicas están sujetos a la Constitución, norma suprema y fundamento  del ordenamiento jurídico del Estado. Son nulos de pleno derecho toda ley, decreto, resolución, reglamento o acto contrarios a esta Constitución. 

[2] Artículo 184.-  Tribunal Constitucional. Habrá un Tribunal Constitucional para garantizar la supremacía de la Constitución, la defensa del orden constitucional y la protección de los derechos fundamentales. Sus decisiones son definitivas e irrevocables y constituyen precedentes vinculantes para los poderes públicos y todos los órganos del Estado. Gozará de autonomía administrativa y presupuestaria.  

[3] http://es.wikipedia.org/wiki/Precedente_judicial

Argumentos y Métodos de la Interpretación Constitucional

Argumentos y Métodos de Interpretación Constitucional[1]

Introducción sobre la interpretación general y las particularidades de la interpretación constitucional. Así como el lenguaje muchas veces puede no ser claro, las normas jurídicas, por tener que valerse del  elemento lingüístico para expresarse, no escapan a esta posibilidad, a lo que contribuye la diversidad de los hechos. La doctrina, sin embargo, es casi unánime en considerar que al interpretar no estamos solamente ante una mera posibilidad de falta de claridad en el texto de la norma, puesto que la interpretación de las normas siempre está presente al momento de aplicar el derecho; por más que la norma que va ser objeto de interpretación no revista mayor complicación para desentrañar su significación y sentido. Por ello el tratadista italiano Francesco Messineo ha afirmado que…: la sola aprehensión de una norma y el ineludible trabajo de meditación (más o menos rápido y simple) que ella exige para ser entendida, son ya obra de interpretación[2].

En consecuencia, cuando se trata del derecho constitucional, donde las normas no tienen un nivel de densidad tan amplio, puesto que las constituciones son esencialmente un conjunto de valores y principios de difícil definición, se hace necesario una forma de interpretación que permita una comprensión cabal del texto constitucional. Mas que todo porque, como dice Jorge Prats, “Cuando el juez controla la constitucionalidad de las leyes y los actos de los poderes públicos, no se limita a colocar  la ley o acto impugnado por pretendida inconstitucionalidad al lado de la constitución, sino que tiene  que interpretar la constitución”. Incluso, habiendo quedado claro la necesidad de una técnica de interpretación constitucional, allí donde se han consolidado un Tribunal Constitucional, hay indeterminación acerca del método utilizado, pues señala Bôckenforde, con relación al Tribunal Constitucional Federal que aún “no se ha consolidado el método de interpretación constitucional. Este es discutido con intensidad en toda su extensión, esto es, en su punto de partida, meta, modos admisibles de proceder y argumentar… (Porque) la cuestión acerca del método correcto o simplemente admisible de interpretación de la constitución es aquí, a la vez, la otra cara de la cuestión acerca de la extensión correcta o simplemente razonable de la competencia de la jurisdicción constitucional”.

Los métodos de interpretación constitucional.

1.                 El Metodo Hermeneutico Clásico. Este método establece que la constitución se interpreta igual que la ley, recurriendo para ello a los cuatro métodos clásicos de interpretación Jurídica definidos por Savigny: El  gramatical, el histórico, el lógico y el sistemático. Este método ha sido rechazado por su impertinencia al momento de interpretar la constitución debido principalmente a que las constituciones tienen formulas cuya acepción literal no daría la respuesta necesaria del momento; porque se corre el riesgo de que el constituyente originario prevalezca petrificando la norma e impidiendo que se adecue a la realidad cambiante de la sociedad; porque no se pueden explicar los principios con formulas. No obstante en algunos casos es posible el uso de este método siempre que las condiciones de tiempo y del texto lo permitan.

2.                 El Método Tópico. Sobre la base de lugares comunes o puntos en los que se esta de acuerdo es que se inicia la interpretación constitucional, la cual vendría siendo un proceso abierto de argumentación entre varios participantes a través de la cual se busca adaptar o adecuar la norma constitucional a la solución del problema concreto. Lamentablemente esto conduce al cuestionamiento de la vigencia normativa de las leyes, que son degradadas a la condición de puntos de vista relevantes para la solución de problemas. En consecuencia, este método presupone un amplio consenso constitucional, lo que implica que si se llega al estallido de conflictos políticos en sociedad, y, por consiguiente, a una polarización de las posturas sobre valores, toda interpretación tópica pende del aire; pues se haya privada de la base presupuesta de consenso.

3.                 El Método Comparativo. Ha sido llamado por Häberle el quinto método de interpretación, y se manifiesta en la apertura de la constitución a los derechos fundamentales internacionalmente reconocidos y garantizados, obligando a acudir al derecho comparado para verificar como han sido tratado los temas por otras jurisdicciones, en cuanto los principios generales y valores de las constituciones de los estados sociales de derecho con constitución escrita son en la mayoría los mismo, por lo que las soluciones pueden (y lo hacen) surgir de textos constitucionales importados y/o en las soluciones jurisprudenciales de los tribunales constitucionales reconocidos mundialmente.

4.                 El Método extensivo. Se trata aquí de extender el alcance normativo a los fines de ampliar su rango de aplicación a través de mecanismos o razonamientos lógicos.

5.                 La interpretación de la constitución orientada a las ciencias de la realidad. Este método crea un extensivo marco de referencia orientado a la realidad del Estado y la Constitución, que debe dar medida y dirección a la interpretación particular.

6.                 Interpretación constitucional como concretización. Para este método la interpretación debe partir de que su meta ya no existe realmente: los problemas de interpretación hacen acto de presencia siempre y sólo allí donde la constitución no contiene criterios claros, donde ella misma aún no ha decidido. La interpretación constitucional contiene con ello el carácter de rellenado creador de derecho.

Los Principios de Interpretación Constitucional. Son las llamadas guias de la interpretación constitucional y constituyen pautas que orientan la labor del intérprete y cuya aplicación depende de si se hace una interpretación de o desde la constitución.

Estos Principios comúnmente son aceptados como los siguientes[3]:

a)                 Principio de unidad de la Constitución. Por este Principio, la Constitución se interpreta como un todo o una unidad, sin considerar sus disposiciones como normas aisladas.

b)                 Correccion Funcional. De acuerdo con este principio, el intérprete debe respetar el marco de distribución de las funciones estatales establecido por la constitución.

c)                 Principio de Fuerza Normativa. Este principio significa que, para la solución de los problemas juridico-constitucionales, debe darse preeminencia a aquellas soluciones interpretativas que posibilitan una eficacia optima de la constitución.

d)                 Principio de Concordancia Práctica. Partiendo de la concepción de la constitución como unidad fundamental, este principio se basa en la conexidad entre los bienes constitucionalmente protegidos. Lo que conlleva a que los valores constitucionalmente amparados deban ser armonizados los unos con los otros y que se evite que un valor se realice en base al sacrificio del otro.

e)                 Principio de la coherencia. Principio éste por el cual no deberían tener cabida las contradicciones entre las normas constitucionales. Postula la concordancia entre las distintas normas constitucionales que protejan diferentes bienes jurídicos. 

f)                   Principio de la funcionalidad. Por el que se busca el respeto a las competencias de los distintos órganos, conforme al diseño preestablecido por la Constitución. Así, ningún órgano estatal invadirá el ámbito competencial de otro, lográndose de esta manera un trabajo coordinado y en armonía.

g)                 Principio in dubio pro libertate. Dado que la libertad pertenece a ser humano, también se utiliza la denominación “in dubio pro homine” para referirse a este principio. Por este principio, en caso de duda, ésta se dilucidará a favor de la libertad del ser humano, como garantía de la efectiva vigencia de los derechos (subjetivos) fundamentales.

h)                Principio de duración de la Constitución. Esta interpretación persigue como objetivo esencial una Carta que tenga duración como texto normativo y como programa político.

i)                   Principio de respeto al régimen político consagrado en la Constitución. Implica que cada régimen político significa una especial concepción de la sociedad y el Estado. La interpretación constitucional tenderá así a afianzar el régimen político adoptado por la sociedad a través de la propia Constitución.

La ponderación de bienes y la Razonabilidad. Es una técnica indispensable del constitucionalismo que usa la ponderación, de balances de intereses y valores en el que se analiza cual de los principios o valores en choque tiene mas peso en el caso en concreto a ser analizado. Para Jorge Prats la ponderación es lo mismo que la razonabilidad, proporcionalidad e interdicción de la arbitrariedad, pareciendo que el término que más le agrada es el de la razonabilidad en cuanto es el mas ampliamente desarrollado. Precisa Prats, que la razonabilidad es un criterio o patrón de interpretación constitucional que exige que exista cierta sustancial y razonable relación entre el acto (ley, reglamento, acto administrativo, sentencia) y la seguridad, salubridad, moralidad y bienestar de la comunidad; el análiss de la razonabilidad implica determinar si, entre diversos medios igualmente posibles para alcanzar un fin, se optó por el más o menos restrictivo para los derechos fundamentales afectados, para que una medida sea razonable se requiere proporción del medio elegido para promover un fin válido y que no haya una alternativa menos restrictiva para el derecho que se limita. Para ello el juez debe tomar en cuenta las condiciones sociales, políticas y económicas del momento.

En conclusión, la elaboración y configuración de una teoria de la constitución constitucionalmente adecuada debe tomar su punto de partida de la constitución misma, de sus decisiones, de los principios fundamentales que contiene y de los vaivenes de la sociedad, del tiempo y las circunstancias, de ahí que la interpretación de la norma constitucional se ve obligada a referencias extrajurídicas mediante la incorporación de conceptos utilizados en la ciencia política, en la economía y en la sociología; persiguiendo los antecedentes históricos, políticos y jurídicos que dieron nacimiento a la norma; relacionando la norma con las diferentes corrientes del pensamiento que inciden en su concepción e interpretación; invocando principios del derecho natural (igualdad, justicia, etc.) superiores al derecho positivo e inspiradores de éste; y apelando al Derecho Comparado para entender el sentido y las implicaciones de la norma interpretada.

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[1]Basado en las lecturas del Primer Capitulo del Libro “Escritos sobre derechos fundamentales” de E.W. Bôckenforde y el capitulo cinco del Libro “Derecho Constitucional” Vol.I, de Eduardo Jorge Prats.

[2] http://www.elprisma.com/apuntes/derecho/interpretaciondelanormajuridica/ en línea el 18/08/2011 a las 4:00 A.M.

[3] http://www.elprisma.com/apuntes/derecho/interpretaciondelanormajuridica/default5.asp  en línea el 18/02/2011 a las 7:17 A.M .